刘清平随笔 | 道德元理  45.  从 “ 拉德布鲁赫公式 ” 看法律实证主义的坠
刘清平随笔|道德元理 45. 从“拉德布鲁赫公式”看法律实证主义的坠落
但凡错谬荒诞的理论，应用到实践中，都会造成要么可笑，要么严重，要么两者兼有的后果。哈特对待“拉德布鲁赫公式”的态度，也见证了这一点，嗯哼。
拉德布鲁赫是德国的法学教授，早先属于法律实证主义的粉丝，也主张把法律与道德隔离开，二战中改换门庭，投靠自然法理论，1946年提出了，“超法律的正义，高于法律的不正义”的理念，产生了很大影响，据说西德的法庭，还多次援引他的公式，用来处理某些，涉及纳粹德国的棘手案子。
这个理念的概要如下：解决正义与法的确定性的冲突时，由国家权力颁布和实施的实证法，应当优先适用，哪怕其内容不正义……，除非它违反正义的程度，令人难以忍受，以致它作为“不义之法（flawed law）”，必须让位给正义。要在不义的实证法，与内容上不正义，但依然有效的实证法之间，划出条清晰的界线，是不可能的。不过哦，另一条界线还是十分明确的：要是正义被置若罔闻，作为正义核心要素的平等，被有意否认，实证法就不仅仅是“不义之法”了，而压根就不是法，因为人们只能以下面的方式，界定作为体制的法：它们的意义在于，为正义服务。照这个标准，整个纳粹法律，从未获得过，有效法律的尊严。完毕。
其实呢，要是较真的话，这个公式的三个要点之间，也有难以忍受的严峻冲突：1.应当维护实证法的确定性，不可随意否定其效力；2.实证法应当符合正义；3.一旦违反正义，到了不可接受的地步，实证法就会失去，作为法律的有效性。
很显然，后两个要点包含着，法律应当符合，拉德布鲁赫认同的，“人本主义道德”的应然诉求，等于从这种规范性的视角，肯定了法律与道德的必然关联，在实践中也能发挥，防止纳粹分子以“服从法律”为借口，逃避正义惩罚的积极效应。
可是吧，第一个要点，却与哈特的见解相似，把“实证法具有效力”的实然描述，直接转换成了，“应当维护实证法效力”的应然诉求，或者说把实然层面的，“忽略其好坏对错”，直接转换成了，应然层面的“忽略其好坏对错”，从而与后两个要点相互抵触：要是第一个要点能够成立，为什么在恶法，严重违反正义的情况下，就不可维护它的确定性，反倒应当否定其有效性呀？这样子的情况下，它不依然是实证法，因此依然有，应当维护的效力么？
于是乎，这个理念虽然突出了，恶法非法的应然一面，但同样未能澄清，恶法亦法的实然一面，尤其木有看出：恶法亦法的命题，只是在把恶法视为，法学研究对象的认知意思上成立，并不包含承认，恶法的制裁效力，在司法实践中也正当，应该优先适用的规范性意蕴，结果落入了与边沁和奥斯丁，差不多的两难窘境。共苦。
然而吧，大概对拉德布鲁赫，改换门庭的做法有点恼火，哈特连这样子的折衷调和，也觉得有点难以忍受，因而抨击他，对法律与道德的关联“一知半解”。分析1949年西德法庭，依据他的公式，判处某位向纳粹告发，其丈夫反纳粹言论的妇女，有罪的案例时，哈特甚至声称：“这样子的判决，是否明智，值得怀疑”，认为当初纳粹法庭，判处其丈夫有罪的判决，尽管道德上不合理，但与“机械”的判决比，依然“可以说是明智和有目的的，从某种观点看，也是应当做出的判决（the decision would be as it ought to be）”。
这下子就把哈特，割裂法律与道德，从应然视角理解，“恶法亦法”的命题，陷入的荒诞悖论，暴露得一丝不苟，以及一丝不挂咧：实然看，纳粹统治时颁布的法律，肯定是有暴力惩罚，支撑着的实证法，其判决对纳粹统治者来说，则不仅是明智和有目的的，道德上甚至还正义；不然的话，他们为什么要那样子判呀，嗯哼。
更有甚者，任何法学研究者，都应当从实然视角承认，这些法律是当时，有效力的实证法，并深入考察纳粹统治者，为什么要颁布它们的动机，通过什么机制，将它们付诸实施，所产生的判决，对民众形成了怎样的约束，又是如何反过来，影响到了纳粹的统治，由此揭示那个时代，法律板块干预社会生活的本来面目。
可是哦，要是哈特在应然层面，不打算和纳粹穿一条裤子，相反还站在反纳粹的立场上，他肯定木有理由，在指出纳粹法律，“道德上不合理”的同时，又糊里糊涂地宣称：与“机械”的判决比，纳粹法庭的判决依然是，“明智和有目的的，从某种观点看，也是应当做出的判决”，因为这个层面的，“明智”“有目的”“应当”定位，只有在和纳粹，穿了一条裤子的前提下，才能做出来。香菇。
浅人有个小注：严格讲，要是将“道德无涉”贯彻到底，哈特其实连，“道德上不合理”的应然评判，都不应当给出来，因为这样子的评判，明显肯定了，法律与道德之间，不可分割的必然关联，以致严重违反了，法律实证主义的核心理念。
至于哈特反过来怀疑，西德法庭判处，告密女士有罪的“明智性”，更让人无语咧：哪怕这样子的怀疑，有着“法不溯及既往”的理据，但撇开了这条理据，经常让实质正义缺席的，潜含弊端不谈，单从那位女士，符合纳粹法律的做法，按照反纳粹的应然立场，属于不义的规范性观点看，判她有罪，不也至少是道德上正义，因而“应当做出”的么？那为啥这个“机械”的判决，反倒还不如纳粹法庭的判决，来得明智呢？浅人对此实在有点，百思不得其解，有谁能提个醒呀……
考虑到哈特的反纳粹立场，无可置疑，他的这些见解，比拉德布鲁赫更糊涂，以致糊涂到了家，似乎只能归因于：他不仅将实然法的本质，理解成法律与道德的断裂，而且还将这种扭曲的见解，运用到了应然维度，所以才宣称，既然纳粹法庭的判决，木有违背法不溯及既往的原则，它就是明智和有目的的，应当做出；相比之下，西德法庭判决的明智性，由于违背了这条原则，反倒值得怀疑咧，不是？
话说到这份上，就能给法律实证主义的演变，做点小结了：在边沁和奥斯丁那里，它试图克服以往法学理论，特别是自然法理论的混乱模糊，将法律的实然与应然两个维度，清晰地区分开，从而自发地倡导了，非认知价值中立的态度，呈现出趋于法理科学，如实描述实证法真相的可喜势头，并因此包含着，强劲的生命力。
可是呢，由于两位思想先驱，没能抓住认知需要与非认知需要，彼此有别的要害，从而时常不经意地，把应然的效益原则，当成实然的科学真理，结果埋下了自败的软肋，让自己如同其他“主义”，包括自然法这种，也将自身类比于，探究“自然规律”的科学的，特定“主义”一个样，最终变成了一种，尽管强调“法律实证”，却依然流露出，效益主义规范性倾向的“主义（主导—正义）”。
后辈们放大了，前辈们的理论混淆，把原本旨在“忽略其好坏”的，实然与应然之别，归结为子虚乌有的，法律与道德的分离，结果不仅在实然层面，遮挡了法律源于道德的本来面目，掐死了小荷才露的科学萌芽，而且还在应然层面，严重扭曲了应然的正义感，走上了不关心法律是否正义，只专注它们是否有效的歧途。
这种几近坠落的演变轨迹，尤其结晶在了，恶法是不是法的问题上：要是说边沁和奥斯丁，主要因为没把实然与应然之别贯彻到底，才在承认两个方面的同时，陷入了无法统一二者的窘境的话，哈特等追随者，站在割裂“德—法”的无厘头立场上，却丝滑般溜到了，单单强调恶法约束力的歪门邪道上，结果一个不留神，开始为恶法的不正义辩护，于是乎距离摔得粉身碎骨，貌似不怎么远咧。悼念。
或许正是由于目睹了，法律实证主义，因此一头栽进了泥潭，自己又找不到谜底的缘故，某些学者将“恶法是不是法”，说成一个无解的“伪命题”，却木有察觉到：这样子定位，不仅勾销了法律实证主义，想让法学成科学的原创贡献，而且也回避了这个问题，连同差不多的其他问题，包括但不限于：“恶德是不是德”“不虔诚的信仰是不是信仰”“拙劣的艺术是不是艺术”“坏价值是不是价值”等，围绕实然与应然的纠结互动，带来的严峻挑战，最终会让人文社科的理论研究，经历了“现代化即科学化”的洗礼后，重回前现代的浆糊状态。复古。
其实呢，所有这类问题的答案，模式一样一样滴：实然层面，研究者采取忽略其好坏优劣的，非认知价值中立态度，专注于考察，恶法、恶德、不虔诚信仰、拙劣艺术、坏价值等，“是”以怎样的方式产生形成、展开运作、发挥效应的，从而如实描述，它们的需要源头、理念依据、运行机制、实际后果，努力让研究出来的成果，成为揭示事实真相的科学真理。
应然层面，研究者把自己，一度悬置的非认知需要，以价值重载的方式引进来，对它们的负面属性展开评判，尤其是指出它们，究竟坏在了什么地方，并据此提出如何矫正，它们负面价值的诉求，设法令人信服地证成，自己认同的规范性立场。
更重要的是，研究者应当时刻意识到，自己是在哪个层面说话，不可寄己干扰寄己，一承认它们属于，实然的法、德、信仰、艺术、价值，就不敢抨击，它们的负面属性；批了它们的负面属性，又拒绝把它们，当法、德、信仰、艺术、价值看。毋宁讲，正确的做法是：实然的归实然，应然的归应然，甭混在了一起。泾渭。
尤其要提防，“道德无涉”的润物无声：正是这种荒腔走板的胡说八道，把一百多年来的西学，勾引到了沼泽地里，越陷越深，拔不出来。说白了，只要联想到了，还有个“恶德是不是德”的问题，它的荒唐搞笑，就暴露得一丝不苟，以及一丝不挂咧：阁下怎么才能将，“道德无涉”的手法引进来，找到它的答案呀？木门。
值得一提的是，批拉德布鲁赫混淆了，实然法与应然法的时候，哈特曾谈到了，“Recht（法）”一词的诱导作用。说穿了，如同《人性逻辑》12篇所讲，其他语言里，与奥斯丁分析过的“德”字差不多，“法”字也同时兼有，实然与应然的双重语义，既能指具有约束力的，实证法的事实之是，也能指作为规范性标准的，实证法的价值应当，如同“合法（lawful）”这样子，既能实然地指，某个行为符合，现行的实证法，也能应然地指，这个行为被言说者，评判成正义的。
由于统治阶层，总是站在自己的立场上，强调自己制定的法律条文，对于所有人的道德正义性，更是让“法即正当，合法即合乎正义”的浆糊见解，结晶在了“法”字中，以致普通民众，也常将它的双重语义混为一谈，认为实然层面的“合法”，等于应然层面的“正义”，甚至如同哈特那样子，觉得服从恶法也是应当滴。
比较一下“人”“国”等字，或许更容易理解了：由于它们的应然语义，与实然语义相比，不像“法”“德”等字那样子强势，“恶人亦人”“恶国亦国”的命题，也不会像“恶法亦法”“恶德亦德”那样子，引起学界这样子强烈的困惑。晕头。
正因此，要找到这类问题的答案，关键还是在于，澄清“法”“德”等概念的纠结语义，谨慎辨析它们在不同语境下，双重内涵的复杂关联，以免把实然与应然搅到一块了，落入下面的悖论：要么在实然层面，单单因为恶法或恶德的恶，就否定它们是法或道德，要么在应然层面，单单因为它们是法或德，就肯定它们的正当性。