刘清平随笔|道德元理 44. 哈特的恶法亦法观更蠢更犯傻

刘清平随笔|道德元理 44. 哈特的恶法亦法观更蠢更犯傻

再回到39篇的话头，或许就能更清晰地看出，哈特之流怎么会蠢到，非要割裂法律与道德的深度原因了：作为不争气的后生小辈，他们木有学到，师爷洞见的精髓，反倒全盘接受了，奥斯丁的低级失误，为了彰显法律实证主义，与自然法理论的不共戴天，只愿肯定恶法亦法的一面，不肯承认恶法非法的一面，于是乎铤而走险，坚持让法律与道德，断绝一切必然的来往，结果把价值上的“德—法”关系，弄得比历史上的“德—法”关系，还要纠结难缠，以致咱们有理由断言：和经济学界、哲学界的情形差不多，西方法学界的某些班子，也是相当的草台，嗯哼。

前面说了，奥斯丁虽然是，法律实证主义的思想先驱，但由于文化基因的润物无声，他并没有与自然法理论，公然撕破脸，相反还自觉不自觉地肯定了，自然法的应然正义内涵；否则的话，他也不会反复求助于，神性法的庇护，来为自己认同的效益原则，做个终极性的背书了。

可进入20世纪，哈特就不一样啦，仿佛浑身上下，充满了八个自信，于是乎干脆将，法律实证主义主张的“恶法亦法”，与自然法理论主张的“恶法非法”，明确对立起来，甚至为了驳倒后者，不惜扭曲前辈的见解，将实然法与应然法的区分，也归结于法律与道德的断裂，直接诉诸那阵子，蛮时髦的“道德无涉”口吻，一刀切地声称：实然法不讲道德，应然法才重道德，不是？

在《实证主义及法律与道德的分离》，这篇长文里，哈特指出：边沁和奥斯丁“一贯主张，要坚定地、最大程度上清晰地，区分实然法与应然法，……并谴责自然法思想家，混淆了这种看起来简单，却又至关紧要的区分”，接着又引了，他俩的某些论述，包括前一篇引过的，奥斯丁指出“恶法亦法”的话头，来为自己站台。

然而哈，他却似乎不经意地，一方面略过了，边沁代表作的大标题，《道德与立法原理导论》，好像里面的“道德”与“立法”，只是对碰巧在一块，凑合过日子的露水夫妻，另一方面又略过了，奥斯丁主张，实证法和实证道德，都包含实然与应然，两个维度的洞见，而把注意力全都聚焦在，怎样论证法律与道德之间，只有偶然的交叠处，木有必然的关联性，这个绝顶荒诞的见解上咧。

这个意思上讲，哈特等追随者，虽然其他方面，不能说木有贡献，但在这个对法律实证主义而言，几乎属于生死攸关的问题上，明显将倒车开出了一大截，甭说回溯到，两类不同的需要那里了，连两位前辈做出的清晰区分，也给忘掉了，单单囫囵吞枣地套用，他们的某些语句，却整个拎不清，他们揭示的要害在哪，嗯哼。

最令人匪夷所思的是，哈特将实然法与应然法的差别，归结为法律与道德的分离时，还专门指出，法律实证主义看重的这种差别，不依赖于“主观主义”“现实主义”“非认知主义”，这些讨论价值本质和道德评判问题，但效益主义不赞成的理论，所以也不要与，下面的主张搞混喽：有关“是”的事实命题，与有关“应当”的价值命题，截然不同，因为价值命题中，包含了情绪态度、主观偏好等，非认知的因素，既没法从能确证的事实命题推出来，也没法通过理性的途径去认知。

考虑到他老兄，好歹也算哲学出身，据说语言哲学和分析法学的功底，还是相当的深，却竟然对奥斯丁亲自创造的字词，这样子熟视无睹，将实然法与应然法的区分，一方面和是与应当的区分，强行割裂开，另一方面只和法律与道德的隔断，捆绑在一起，简直让人不知道，说些神马才好咧，只剩了个盲猜：师爷的师爷休谟，会不会因此气得，重新活过来，棺材板儿都压不住呀？存疑。

无需存疑的是，一旦哈特沿着这路子，驳斥恶法非法的命题，就会走到比边沁和奥斯丁，更荒谬的极端，让法律实证主义，原本该有的强大生命力，被一根致命的软肋巴骨，折磨得死去活来，充分暴露出了，自身不可救药的理论漏洞，不是？

事实上，二十多年后写下的，《法理学与哲学论文集》的导言里，为了表白自己，在否定法律与道德，有必然关联这一点上，一以贯之的吾道立场，哈特专门指出，他誓死捍卫边沁和奥斯丁，有关“实然法（law as it is）与道德上的应然法（law as morally it ought to be）之分”的见解，借此一方面不自觉地暗示：自己其实至少在字面上知道，问题与“is—ought”直接相关，另一方面自觉地明示：要是不在“应然法”前面，加它个“道德上”的修饰词，就不足以显摆，这种区分的要害在于，法律与道德的隔断……

可是哈，一旦将这样子的决绝，放回到奥斯丁的语境中，立马会让哈特遇到，两个挠头的问题，绕不过去的那种：第一哦，要是照奥斯丁所说，实证道德与实证法一个样，都包含实然与应然两个维度，它俩岂不是只有诉诸，同样或类似的途径，才能让自己变成纯实然的，而把自己原本包含的，应然维度给消解掉？为什么实证法，非得采取与实证道德离婚的高招，才能做到这一点呢？实证道德招它惹它了？

第二哦，要是照奥斯丁所说，实证道德与实证法一个样，都有个可以“忽略其好坏”的实然维度，我们岂不是如同，会遇到“恶法亦法还是非法”的问题那样子，也会遇到“恶德亦德还是非德”的问题么？这样子的话，又该从哪找到，这个类似问题的答案呢？是不是也应当求助于，与实证法分手的高招，才能如愿呀？仅此两点，就能看出，哈特通过分离法律与道德，回答恶法亦法还是非法的问题，会陷入比奥斯丁，混淆了实然与应然，更糟更悲惨的困境，几乎可以说无解咧，嗯哼。

不错喔，如同哈特所讲，边沁和奥斯丁都主张：“不能单凭某条规则，违反道德标准的事实，就说它不是法律规则；也不能单凭某条规则，道德上值得意欲的理由，就说它是法律规则。”然而呢，稍加分析会发现，两位前辈的这个见解，远不像哈特望文生义，想当然理解的那样子，意思是想强调：法律只有完全摆脱道德的束缚，与道德彻底拜拜了，才算实然的法律。

毋宁说，尤其在奥斯丁那里，如同前面所讲，它的原意是指：某条规则是不是法律规则，仅仅取决于它在实然层面，是不是政治强势者，诉诸国家机器实施的制裁命令，而不取决于它在应然层面，是不是符合，我们认同的某些道德标准；所以哈，我们也不可用应然置换实然，拿应然的道德标准作尺度，指认它是不是法律规则。

换个方式曰吧：这个见解只是主张：尽管法律在应然层面，总是由于与道德必然相关的缘故，具有好坏对错的规范性价值，我们在实然层面，指认某条规则是不是法律规则的时候，却必须将这些规范性的价值悬置起来，亦即“忽略其好坏优劣”，单纯考察它是不是统治阶层，诉诸国家机器实施的制裁命令。

可是哟，哈特不仅没看到，关键在于两种不同的认知态度，不仅搞忘了，奥斯丁主张，实证法和实证道德，都有实然与应然维度的洞见，反倒还将两个维度的分水岭，归结为法律是不是与道德分离，于是乎严重扭曲了，两位前辈的精辟洞见，大大削弱了，法律实证主义，原本该有的生命力，最终让它在恶法是不是法的问题上，陷进了自相矛盾的泥潭，想拔都很难拔出来，不是？

举个例：引用了边沁的几段语录后，哈特指出：这些话表明，边沁既反对那种，不许批评法律的见解，又反对那种，主张可以随意违反法律的见解，从而围绕实然与应然的区别，提了个“最困难的问题”：如果法律不是它应当是的，公然与效益原则冲突，我们是应当遵守它呢，还是违反它，或是在发布邪恶命令的法律，与禁止这种邪恶的道德之间，保持中立？

然而哦，哈特既没看到，边沁在此说的只是，违反效益原则的恶法，与效益主义道德的具体冲突，而不是他自己鼓吹的，法律与道德的抽象隔断，又忽视了边沁面对这类冲突，找不到答案的理论窘境，反倒把边沁，在英国当时的法制语境下，倡导的“严格服从，自由批评”，当成了应对所有恶法的固定立场，却木有瞅见边沁的，另一句精辟论述：“恶法就是禁止无害行为方式的法律。因此哈，恶法禁止的行为方式，不能说是犯法。”

很显然，这段话一方面承认了，恶法也是“法律”，另一方面又主张，从事恶法禁止的行为，不等于“犯法”，结果既展示了边沁，无法将两个方面，统一起来的两难困惑，同时也体现出他的应然立场，与由于强调恶法亦法，便要求人们服从恶法的哈特，之间的微妙差异。

再比如，哈特似乎更欣赏奥斯丁，断言反抗恶法，就属于无政府主义的糊涂见解，却既没看到，他还在应然层面主张，实证法应当符合神性法，否则人们就不必服从，从而落入了，与边沁差不多的两难窘境，也没看到，他要求人们服从恶法的约束力，扭曲了正义感，不是像哈特自己那样子，基于法律与道德的隔绝，而主要是因为，他把实然与应然弄混了，才走向“实然即应然”的另一个极端。

相比之下，哈特是在奥斯丁犯下的，低级失误基础上，更上一层黄鹤楼，将后者精辟指出的，“忽略其好坏优劣”的“价值中立”，曲解成了“法律与道德分离”的“道德无涉”，结果既否定了法律与道德，在实然层面的不可分割（任何实证法都是立法者，基于道德上的正义理念制定的），也否定了它们，在应然层面的不可分割（任何人都能基于道德上的正义理念，对任何实证法做出，好坏对错的评判诉求），以致不仅得出了：只有与道德分离的实证法，才是实然法的错谬命题，而且得出了：恶法既然是实证法，就对人们具有有效的约束力，应当服从的荒唐结论，以致无可挽回地葬送了，法律实证主义的前途。草台就是草台，木有法子，嗯哼。