刘清平随笔 | 道德元理  43.  “恶法亦法”还是“
刘清平随笔|道德元理 43. “恶法亦法”还是“恶法非法”
澄清了奥斯丁，怎样先区分了，实证、实然、应然三个东西，然后一个不留神，又把它们弄混了，放到一口锅里乱炖的稀里糊涂，也就能够解开，“恶法”到底是不是法，这个今天还在困扰着西方学界，特别是法律实证主义的难题啦。欢呼。
《法理学的范围》第五讲末，奥斯丁又谈起了，实然与应然的区别：“法的真实存在是一回事，法的好坏优劣是另一回事。法是否存在，是一个问题，它是否符合某种预设的标准，是另一个问题。某种法只要实际存在，就是法，哪怕我们碰巧不喜欢它，或者说它与我们的标准不一致——我们正是靠这个标准，赞许或非议它。”
靠着实然与应然之分，这段话几乎已经让，谜底跃然而出了：“恶法非法”是说，人们在应然层面厌恶某种法，觉得它违反了自己的正义标准，因此认为它不是，道德上正当的良法；“恶法亦法”是说，只要某种法真实存在，哪怕人们在应然层面厌恶它，觉得它是道德上不正当的恶法，它照样是具有实际约束力的法，嗯哼。
不仅如此。接着还反驳了，“与神性法抵触的人定法，木有约束力，也不是法”的观点：“这种观点纯属胡说。最有害的法律，即便与上帝的意志冲突，也是并持续是，法庭强制实施的法。假定某个行为，无害甚至有益，却被掌权者用死刑予以制止，那要是我做了，照样会受到审判和处罚。……从创世到今天，任何法庭里，都没听说过，以神性法作为辩护或上诉理由，取得成功的情形。……普遍地宣称：所有与上帝意志矛盾的恶法，全是无效和不可忍受的，是在鼓吹无政府主义。”
不用讲，奥斯丁在此批判的，为了彰显自然法的至高无上，不惜否定恶法，也是拥有实际约束力的实证法的见解，实然层面的确站不住：除非坚持心想事成、梦想成真的“应然即实然”态度，否则的话，不管我怎样依据，我认同的规范性正义理念，比方说自然法，断言某种实证法，对我木有约束力，它在现实生活中，还是会通过法庭等国家机器，暴力他律地施加在我身上，让我无所逃于天地之间。
这个意思上说，我对这种实证法拥有的，实际约束力的严词否认，只是我内心里的，某种应然诉求，不是现实生活中的，一个实然事实。也因此，自然法理论，在这方面的致命缺陷，就是凭借“恶法非法”的应然评判，否定了“恶法亦法”的实然存在，妥妥的把头埋进沙堆里，不肯直面不如意现实的鸵鸟政策，嗯哼。
相比之下呢，奥斯丁把实然与应然分开，最重要的理论意义之一，就是帮人们消除，这种将内心欲求，当成外界现实的虚幻想象，冷静地承认：“理想很丰满，现实很骨感”“梦想不见得都能成真”，这类虽然残酷，但又回避不了的人生实况。
他有一次甚至指出：“一个‘合法’的政府，倘若木有‘实际’成立，就不是一个严格意思上的政府，而只是一个……（就言说者而言的）‘应然’的政府”，由此不仅在法律领域，而且在政治板块，全都背书了《人性逻辑》64篇，围绕人性问题，得出的那个实然结论：真的不见得全善，善的不见得全真，不是？
不过哈，如同常见的那样子，奥斯丁虽然爬上了百尺竿头，却没能向前更进一步，反倒矫枉过正，走向了“实然即应然”的另一个极端，忘了自己精辟指出的，那个关键点，结果又把水给搅浑咧：承认某种实证法，真实有效的事实，只意味着我们，在实然层面，用“不考虑其好坏”的方式，不对它展开规范性的评判诉求，并不意味着我们，在应然层面，也应当用“不考虑其好坏”的方式，无条件地服从，它的实际约束力，乃至把这种有效的约束力，看成道德上正当的予以接受。
换个方式讲哟：我们在实然维度，承认某种我们不喜欢的法，如同我们喜欢的法一个样，也是实证法，只是承认它在现实生活中，如同后者一个样，对我们实际具有，强制性的约束力，并不等于我们在应然维度，也承认它对我们的约束力，如同我们喜欢的法一个样，既好又正当，所以应当无条件服从。
相反吔，倘若将奥斯丁强调的，实然与应然之别贯彻到底，只能得出下面的结论：无论我们在实然维度，怎样坦率地承认，某种违背我们正义理念的法是实证法，都不会妨碍我们在应然维度，依据我们的正义理念，把它评判为不正当的，提出否定它的规范性诉求，乃至在现实生活中，反抗它的实际约束力——这一点无疑可以说是，奥斯丁把实然与应然分开，另一层最重要的理论意义啦，嗯哼。
细究起来，导致他在这方面，误入歧途的首要原因，还是在于没看到，需要联结事实与价值的枢纽效应，以及认知需要与非认知需要的区分，在实然与应然之别中，起到的关键作用：一方面，我们只有纯粹基于求知欲，才会在实然层面承认，某种实证法的实际约束力；另一方面，我们只有基于道德需要，才会在应然层面指认，它符合我们的规范性正义理念，因而我们应当尊重它的权威，服从它的约束力。
否则的话，即便我们在实然层面承认了，某种实证法的实际约束力，乃至在应然层面，基于其他非认知需要——比方说，活下去的实利需要，忍受了它对我们的约束或惩罚，但在应然层面，还是会基于道德需要，拒绝承认它的正当性，甚至诉诸我们的正义理念，展开辩护或上诉，试图反抗它的约束或惩罚——哪怕这种反抗，从实然视角看，最终木有成功……
正因为对此拎不清，区分了实然与应然的奥斯丁，才会同样走进了，“把实然当应然”的死胡同，不仅从某种法，属于实证法的前提出发，直接推出了，它有效并正当的结论，而且不分青红皂白地断言：拒不服从“恶法”，就是无政府主义。
他还有一段话，扭曲得更严重了：尽管依据流行的看法，“一切有害的法律，都是不正义的，但事实上，法律本身又是正义的标准。按照某种法律，违反它的行为就不正义，哪怕按照另一种更权威的法律，这个行为是正义的”；所以呢，人们参加陪审团，或是当法官的职责，“只是实施这片土地上的法律，不是伸张自己，当下关注的正义或公平。”评论前辈霍布斯，有关“法律不可能不正义”的命题时，他同样指出：要是在实证法的意思上来理解，这是个“无可辩驳的真理”。
这些严重颠倒了，正义与法律关系的说法，在上下文的关联中，已经会导致“有害即正义”，这种把效益原则，给掐死了的自相矛盾，再放到更广泛的语境里，更是让人哭笑不得，因为前一篇说过，奥斯丁本尊，也曾基于效益原则，斥责了当时英国的实证法，明确规定的对殖民地征税权，从而隐约透露出，他想伸张自己，当下关注的正义理念的应然诉求，几乎是公然打了，“法律不可能不正义”的脸。
问题很简单：要是照他的论证，这条授权对殖民地征税的实证法，不仅当时具有实际的约束力，而且本身还是正义的标准，他有什么理由以及资格，严厉抨击它呢？再从更一般的视角瞅，要是照他的论证，“恶”的实证法，也有“正义”的约束力，他岂不是只能，无条件地绝对服从，所有违背效益原则的实证法，压根就不应当，凭借“永恒正义”的效益原则，对它们提出任何批评啊，不是？
不错哈，奥斯丁精辟地指出：“正义或不义，都是内涵相对而多变的术语。”可是呢，他没意识到，它俩在特定语境里，依然具有确定性：就某种实证法来说，一方面，立法者以及支持者，的确会将它当成“正义”的标准，并宣布违反它的行为，都是“不义”的；另一方面哦，把它视为“恶法”的反对者，却会依据他们认同的“正义”理念，比方说：奥斯丁自己也木有推翻，反倒字里行间多有肯定的，自然法或神性法等，断然否认这一点，并宣布违反它的行为，才是“正义”的。
所以呢，倘若把实然态度贯彻到底，我们就理应同时承认，两方面的事实，既指出“恶法亦法”，及其拥有实际约束力的一面，也指出反对者，凭借“恶法非法”的评判，拒绝服从“恶法”约束力的一面，却不可像奥斯丁那样子，不加辨析地将实证法，对立法者才有的应然内涵，强加给反对者，断言它对反对者来说，同样构成了“正义”的标准，因为这种混淆，恰恰遮蔽了事实的另一面：反对者是因为，不肯将这种实证法，视为“正义”标准的缘故，才把它定位成“恶法”滴，嗯哼。
这样子观，能让奥斯丁，以及法律实证主义，在“恶法亦法”的问题上，摆脱困境的唯一途径，就是依据他给出的清晰区分，把包括恶法在内的，一切实证法的实然一面，仅仅归结为：人们尤其法学研究者，在认知领域，纯粹基于求知欲，指认它们的事实存在，及其在生活中具有的约束力，而把自己的非认知需要，统统悬置起来，不对实证法的好坏对错，展开应然的评判诉求，却不可像他犯糊涂后，所做的那样子，一笔勾销了这种区分，转而依据“实证法就是正义标准，应当服从”，这种把实然当应然的扭曲预设，将恶法的实际约束力，也评判成道德上正义的。
换个方式讲哈：“恶法亦法”的命题只是说，恶法之“恶”，在实然层面被悬置了、不予考虑，因此属于实际施行的“法”，并不是说，恶法之“恶”，在应然层面也被悬置了、不必考虑，人们应当像服从“良法”那样子，无条件地服从，恶法的实际约束力。毋宁讲，人们在实然层面，承认了恶法是法，并不妨碍他们在应然层面，依据自己的规范性正义理念，拒绝服从恶法的实际约束力，不是？
总起来讲两句：奥斯丁自觉清晰地区分了，实证法的实然与应然维度，从而在人类思想史上，头一回精辟地回应了，休谟提出的“是与应当”质疑，十分接近于，找到它的谜底，由此做出的原创性贡献，怎么推崇或许都不为过。
可是吧，由于没抓住，两类不同需要之别的要害，他却功亏一篑，未能将这种区分贯彻到底，反倒在许多问题上，又将实证、实然、应然三个概念搞混了，不仅声称：实证的就是实然的，而且宣布：应然的效益原则，就是实然的科学真理，甚至断言：实证法的实然效力，就是应然的正义标准，结果正确地揭示了，实然视角下，恶法是法的一面后，又荒唐地遮住了，应然视角下，恶法有恶的一面。
于是乎，这些低级的逻辑失误，就让前途原本相当光明的，法律实证主义思潮，滑到万劫不复的泥潭里啦，诱导着傻兮兮的后继者们，沿着不仅实然概念上混来混去，而且扭曲了应然正义感的，错误道路越走越远，尤其陷入了，不惜割裂法律与道德的必然关联，也要证成恶法约束力的悖论，最终毫不犹豫地，一举将自己升华成，西方学界排名第三的草台班子。至于具体情况么，且听下面分解哦。