宪制危机在所难免 港国安立法符基本法第159条否

人大决定（草案）授权人大常委会为香港制定国安法，有学者认为，鑑于《基本法》第23条已规定特区就国安事项自行立法，人大决定不符合基本法第23条。我同意这一观点。基本法原意明显是由特区立法，而人大基于新的情势决定由中央直接立法，而特区的立法责任维持不变。这一新的决策，显然改变了当初的立法设计。现在的问题在于，人大是否有宪制的权力，做出与基本法条文相牴触的决定？

不得违反"对港基本方针政策"

按照《中国宪法》，全国人大作为最高国家权力机关，拥有广泛的立法权。宪法第62条规定人大有权"决定特别行政区的设立及其制度"，并有"应当由最高国家权力机关行使的其他职权"。人大立法权的范围，在宪法中并无明文的限制。制定法律的权力，自然包括修改和废除法律。基本法作为人大制定的法律，按照基本法第159条也可以由人大修改。

在实践中，常常发生这种情况。立法机关制定新的法律（或决定），其内容与现有法律相牴触。在中国法中，有"新法优于旧法"的原则（《立法法》第92条），规定较新的法律优先于较旧的法律。这样在效果上，等于修改或废除了原有法律。这种现象在各国法律中颇为常见。在普通法中也有"默示废除"（implied repeal）的原则，当立法意图清晰，如新旧法律明显不一致（inconsistent or repugnant），则适用新法的规定。

对于基本法，是否也可适用默示或间接的修改？这里的癥结在于，基本法第159条第4款规定"本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触"。这里所谓"中华人民共和国对香港既定的基本方针政策"，一般理解是指《中英联合声明》中所列的中国"对香港的基本方针政策"（第3条和附件一）。由于基本法第23条的内容，并未见诸上述"基本方针政策"，人大制定特区国安法，并不直接牴触基本法第159条第4款的禁止性规定。但是，中英联合声明所列的"基本方针政策"，包括香港居民的各项权利自由，以及特区的独立司法权和终审权等。这些方面的规定，新的特区国安法不得违反。

草案似未经基本法委员会谘询

除了上述禁止修改的规定外，基本法第159条还规定了修改基本法的特别程序。这些程序，与人大修改其他法律的程序有显着不同。基本法的修改只能由人大做出，提案权仅属于人大常委会、国务院与香港特区，而议案列入人大议程前应交基本法委员会提出意见。这种特别的修改程序，是否意味着对于基本法不应当适用"默示修改"？但如果人大的决定，事实上符合第159条的程序要求，则是否可以有"默示修改"的效果？就这次特区国安法而言，是由人大授权人大常委会制定。这一安排，符合第159条，因为基本法的修改不能由人大常委会，只能由人大做出，因而常委会制定国安法必须由人大授权。国安法决定的草案，由人大常委会提出，但在列入人大议程前，似未经过基本法委员会谘询，因而并不完全符合第159条规定的程序。这种情况下的"默示修改"是否有效，法律上不无疑问。

宪制危机在所难免

特区终审法院1999年在"吴嘉玲案"中宣称，人大的立法行为如牴触基本法则为无效，香港法院有权宣布其无效。这一判辞，当时曾受到内地"四大护法"的强烈批评，特区法院亦从未实际行使过这一权力。但无论是当年人大常委会就吴嘉玲案所做的基本法解释，还是特区法院后来的判例，均未直接否定上述判辞。可以预见，特区国安法一旦制定实施，势必会有市民到香港法院挑战国安法效力，届时又一场宪制危机，在所难免。